La responsabilità dell’intermediario per la mancata partecipazione a Class Action
Gli avvenimenti che nel recente passato hanno scosso il sistema finanziario mondiale rendono sempre più attuale il tema della responsabilità degli intermediari finanziari. Sempre maggiori, invero, sono l’attenzione e la vigilanza - nonché l’ingerenza - dei legislatori delle principali economie mondiali in materia di raccolta del risparmio...
di La redazione di Soldionline 29 nov 2006 ore 15:35
a cura dell'Avvocato Antonio Ferrari - Milano
n.b.: Nel presente articolo, per 'partecipazione ad una class action' si intende l'insinuazione nella procedura 'collettiva' avviata presso una giurisdizione statunitense tendente al recupero dei danni subiti dall'investitore a seguito dell'investimento in uno strumento finanziario che abbia subito perdite di valore a seguito di illeciti comportamenti dell'emittente o di terzi soggetti.
Gli avvenimenti che nel recente passato hanno scosso il sistema finanziario mondiale rendono sempre più attuale il tema della responsabilità degli intermediari finanziari. Sempre maggiori, invero, sono l'attenzione e la vigilanza - nonché l'ingerenza - dei legislatori delle principali economie mondiali in materia di raccolta del risparmio.
Nel panorama normativo italiano, le disposizioni che regolano i rapporti contrattuali sottesi agli investimenti finanziari individuano una disciplina votata alla tutela della posizione dei risparmiatori a fronte del forte potere contrattuale degli intermediari. L'attività di raccolta del risparmio, di fatto, è inserita in un quadro normativo i cui confini vengono delineati da norme civilistiche di carattere generale ma anche da norme di settore, le quali, congiuntamente, individuano i profili di responsabilità delle condotte delle parti. E' in tale prospettiva che, quanto alla figura dell'intermediario finanziario ed in modo particolare a quella delle SGR, assumono crescente importanza, gli obblighi di comportamento cui tali soggetti sono tenuti.
La violazione di detti obblighi configura dei veri e propri profili di responsabilità in capo ai soggetti che eseguono l'attività di raccolta del risparmio, con la naturale conseguenza di una moltiplicazione delle modalità per ottenere tutela da parte degli risparmiatori dinnanzi ad una perdita dell'investimento.
Siffatte possibilità per un soggetto contraente, quale l'investitore, che, non fosse per il rischio connaturato all'investimento finanziario e alle modalità di vendita dei prodotti finanziari, sempre meno potrebbe essere definito inconsapevole o debole, rendono d'obbligo per gli intermediari la predisposizione di un sempre più accurato sistema organizzativo aziendale e strumenti di controllo sulla gestione del risparmio.
Le fonti del diritto che danno origine all'apparato normativo in esame si rinvengono nelle norme di carattere generale previste dal Testo Unico della Finanza,
oltre che nei Regolamenti Consob e della Banca d'Italia.
L'analisi degli obblighi che tali fonti individuano a carico dell'intermediario, sotto la guida interpretativa del dettato codicistico di diritto civile, consente agli operatori del diritto di individuare le nuove fonti di responsabilità in capo ad esso.
E dunque, tra le fonti normative che disciplinano la raccolta del risparmio rileva in primo luogo l'art. 21 co. 1 TUF che prevede gli obblighi generali di comportamento nella prestazione dei servizi di investimento. Tale norma sancisce le regole e le modalità generali secondo le quali deve essere svolta l'attività di intermediario, il quale, appunto, deve operare nel rispetto degli standards comportamentali di diligenza, correttezza e trasparenza, ed è altresì tenuto a rispettare gli obblighi di informativa nei rapporti con i clienti, oltre che obbligato ad organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo i rischi di conflitto di interesse e, nell'eventualità della loro esistenza, a gestirli con equità e trasparenza. L'intermediario deve, inoltre, garantire un efficiente svolgimento dei servizi nonché la salvaguardia dei diritti del cliente.
Ulteriore disposizione a tutela del risparmiatore è prevista dall'art. 6 del T.U.F., che individua la disciplina della ripartizione degli oneri probatori nel giudizio di responsabilità per inadempimento dell'intermediario. Precisamente, la norma in parola sancisce in capo a quest'ultimo il dovere di dimostrare di aver agito secondo diligenza. Si configura in questo modo una vera e propria inversione dell'onere probatorio rispetto alla disciplina generale del codice civile prevista dall'art. 1218, dove invece il debitore inadempiente o in ritardo non è tenuto al risarcimento del danno qualora sia in grado di provare che l'impossibilità della prestazione deriva da causa a lui non imputabile.
L'intento del legislatore di realizzare una forte tutela della posizione contrattuale dell'investitore, appare ancora più evidente nella norma citata, per mezzo della quale viene istituita, nel giudizio di responsabilità per inadempimento dell'intermediario, una vera e propria presunzione di non conformità dell'operato di quest'ultimo, richiedendo quindi in capo a questi, nell'esercizio della sua attività, una diligenza specifica, denominata appunto dell'intermediario.
Pertanto, all'investitore compete il solo onere probatorio relativo al pregiudizio economico subito e quello relativo al nesso di causalità tra detto pregiudizio e l'attività svolta dall'intermediario.
La diligenza specifica che deve connotare l'attività professionale dell'intermediario, si realizza mediante il rispetto degli obblighi specifici cui il medesimo è tenuto.
Ed invero, l'art. 26 co. 1 del Regolamento Consob n. 11522/98 che disciplina le regole generali di comportamento nella prestazione dei servizi di investimento e nella gestione del risparmio, sancisce l'obbligo per l'intermediario di una conoscenza specifica degli strumenti finanziari che, appunto, deve essere adeguata al tipo di servizio fornito.
La norma non individua un generale obbligo di informativa sui prodotti offerti, ma quello di una conoscenza specifica e qualificata della loro provenienza, della situazione degli stessi nei mercati, della loro destinazione tra il pubblico e i risparmiatori.
Per altro, il medesimo articolo del citato Regolamento Consob obbliga gli intermediari a contenere i costi a carico degli investitori, oltre che ad ottenere il migliore risultato possibile dall'investimento, e ciò tenendo conto del livello di rischio scelto.
Tale previsione rientra nella sfera applicativa del più generale principio di Best Execution cui deve essere ispirata l'intera attività dell'intermediario.
Sulla scorta di tale principio, l'art. 43 co. 1 e co. 4 del Regolamento Consob n. 11522/98 sancisce altresì il dovere degli intermediari di formalizzare e conservare apposita documentazione da cui risultino le analisi e le previsioni sulla base delle quali vengono assunte le strategie generali di investimento, nonché la descrizione di quelle deliberate.
Le operazioni di investimento devono pertanto essere eseguite alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alla dimensione e alla natura dell'operazioni stesse.
Analoghe previsioni rispetto a quelle citate vengono individuate con norme di carattere speciale atte a disciplinare i fondi comuni di investimento, e dunque la gestione collettiva del risparmio.
L'Art. 36 del T.U.F. individua una norma specifica per i fondi comuni di investimento, sancendo per le SGR l'obbligo di agire in maniera indipendente e nell'interesse dei partecipanti del fondo.
L'art. 48 co.1 del citato regolamento Consob obbliga gli intermediari ad acquisire un'adeguata conoscenza dei prodotti finanziari in cui è possibile investire il patrimonio, e ciò in relazione alla tipologia di prestazione fornita, operando altresì al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere dal servizio svolto il miglior risultato possibile.
All'uopo, in applicazione del principio di Best Execution, il regolamento Consob n. 11522/98 nell'art. 54 co. 1 e 4 sancisce una serie di obblighi specifici per le SGR, tra cui quelli di formalizzare e conservare apposita documentazione da cui risultino le analisi e le previsioni sulla base delle quali vengono assunte le strategie generali di investimento e la descrizione di quelle deliberate.
Obblighi e doveri come quelli sin qui analizzati, determinano la necessità per le SGR di predisporre un accurato sistema di controllo interno delle operazioni disposte per conto degli investitori, al fine di garantire che le stesse vengano eseguite nelle migliori condizioni possibili.
Il controllo interno delle SGR deve essere organizzato sulla base delle regole di vigilanza individuate dal Provvedimento della Banca d'Italia del 14 aprile 2005.
La menzionata fonte individua, nella sezione riservata alla disciplina dei compiti degli organi sociali e sistema dei controlli interni, una serie di obblighi inerenti all' internal auditing delle SGR. In particolare l'Alta Direzione delle SGR ha il dovere di assicurare il controllo dei rischi cui la SGR e i patrimoni gestiti sono esposti e il sistema dei controlli interni deve garantire la buona gestione del patrimonio detenuto per conto della clientela.
Deve inoltre essere costituito un apparato di appositi strumenti e idonee procedure atti a gestire e controllare tutti i rischi, sia finanziari che di tipo operativo, inerenti i patrimoni gestiti.
Per quanto riguarda poi la gestione dei rischi di mercato e di credito cui sono esposti i patrimoni gestiti, le SGR devono dotarsi di strumenti di analisi coerenti con la complessità qualitativa e quantitativa dei portafogli.
In definitiva, si può affermare che gli obblighi di comportamento imposti dalla legge e dalle fonti secondarie in analisi sino ad ora, assolvono alla funzione di garantire il corretto svolgimento delle relazioni contrattuali instauratesi tra intermediario e cliente, tutelando gli interessi di quest'ultimo e la lettura interpretativa, sulla base dei principi del diritto civile, degli obblighi previsti per gli intermediari finanziari e in particolar modo per le SGR, consente l'individuazione delle specifiche responsabilità imputabili a tali soggetti.
Il generale principio della diligenza del buon padre di famiglia nell'adempimento, richiesta dall'Art. 1176 C.C., viene superato dagli adempimenti specifici cui è tenuto l'intermediario nell'esercizio della propria attività.
La norma del codice civile sancisce la valutazione della diligenza nell'esercizio di un'attività professionale sulla base della natura stessa dell'attività esercitata.
Si configura, pertanto, una diligenza propria dell'intermediario, e conseguentemente una specifica ipotesi di responsabilità, detta appunto dell'intermediario.
La natura dell'attività dell'intermediario deve essere individuata per mezzo degli obblighi di comportamento cui lo stesso è tenuto.
Le citate regole di comportamento, i confini delle quali vengono delineati dai generali obblighi di trasparenza e sana e prudente gestione, definiscono e qualificano le modalità di esecuzione dell'attività che l'intermediario deve svolgere.
L'inosservanza di dette regole nel rapporto contrattuale concluso con gli investitori, costituiscono comportamento idoneo a determinare una responsabilità di tipo contrattuale.
Gli investitori, in questo caso, vedrebbero legittimata la loro pretesa ad un risarcimento per mezzo dell'azione ex art. 1218 c.c. di risarcimento per inadempimento assoluto o relativo di obblighi scaturenti dal contratto o dalle disposizioni legislative o regolamentari che integrano il rapporto contrattuale.
In forza del contratto di gestione stipulato, il gestore assume quindi l'obbligo non solo di eseguire le prestazioni tipiche del servizio di gestione degli investimenti, ma anche di porre in essere tutte le regole di comportamento sopra analizzate.
L'intermediario non è solo tenuto ad adempiere le prestazioni tecniche contrattualmente convenute, ma deve altresì addivenire all'esecuzione di quei concreti obblighi di facere integrativo previsti dalle norme che regolano il rapporto stesso di intermediazione finanziaria e gestione del fondo.
Come più volte osservato in dottrina, anche la violazione degli obblighi di regolamento è suscettibile di determinare una responsabilità di tipo contrattuale.
Gli obblighi dell'intermediario nell'attività di gestione possono essere tipizzati nel dovere di conseguire il massimo profitto possibile per l'investimento (obbligazione di risultato), e nel dovere del gestore di curare l'efficienza tecnica degli atti compiuti sui valori gestiti (obbligazione di mezzi).
Tali obbligazioni, tuttavia, non configurano elemento idoneo a spostare l'alea dell'investimento in capo all'intermediario. Il rischio delle operazioni di gestione rimane in capo al cliente.
Il quadro giuridico trattato consente ora l'individuazione di concrete responsabilità dell'intermediario nascenti da violazioni delle norme che regolano il rapporto contrattuale con gli investitori.
Si rileva, quindi che la condotta omissiva di un gestore dinnanzi alla possibilità di partecipare ad una class action, potrebbe configurare in capo allo stesso un'ipotesi di responsabilità.
La mancata partecipazione ad una class action, ed invero l'inattività dinnanzi ad una concreta possibilità di recupero di perdite subite dal fondo, integrerebbe infatti ad avviso di chi scrive una vera e propria ipotesi di carenza nella diligenza prevista per la gestione, nonché mancanza di salvaguardia dei diritti dei clienti sui beni affidati, in violazione delle norme previste dall'art. 21 lett 2) TUF.
Alla mancata partecipazione, inoltre, conseguirebbe la presunzione di inadeguatezza o carenza della gestione per quanto attiene la conoscenza degli investimenti effettuati e nel perseguimento del miglior risultato possibile, in violazione di quanto previsto dall'art. 48 co.1 Reg. Consob. citato.
Non si esclude quindi che gli investitori possano procedere col tutelare la loro posizione con un'azione di responsabilità per le perdite subite e non recuperate dal fondo o, nel caso di gestione individuale del risparmio, per non essere stati informati dal gestore della possibilità di una qualche forma di recupero delle perdite subite mediante class action.
Ed in effetti, si devono distinguere, in tema di responsabilità da mancata partecipazione a class action, le ipotesi di gestione collettiva del risparmio da parte dell'intermediario e di gestione individuale.
Nel primo caso, in virtù degli obblighi determinati dalla legge in capo al gestore, traspare un obbligo diretto di quest'ultimo alla partecipazione all'azione di recupero.
Nell'ipotesi di gestione individuale, in relazione al fatto che la titolarità degli strumenti finanziari in gestione permane in capo all'investitore, sembrerebbe sussistere comunque a carico del gestore un obbligo di informativa nei confronti dell'investitore (ignaro, nella maggior parte di casi delle iniziative/procedure risarcitorie in corso presso giurisdizioni straniere) circa la possibilità di aderire all'azione di recupero. L'intermediario, tuttavia, potrà partecipare alla stessa, in nome e per conto del cliente, sulla base di apposito mandato, anche genericamente e preventivamente inserito nel contratto di gestione.
Si assiste quindi alla nascita di un duplice profilo di responsabilità: quello correlato alla impossibilità di recuperare perdite subite dal fondo nel caso di mancata partecipazione all'azione di recupero attraverso la partecipazione ad una class action, e quello correlato alla impossibilità di recuperare perdite subite dalla gestione a causa dell'omissione di informativa al cliente.
La tendenza ormai consolidata nel prevedere una forte tutela della posizione dell'investitore determina e determinerà nei prossimi anni una sempre più elevata esposizione del gestore ad azioni di responsabilità, evitabili solo mediante la effettiva predisposizione di sistemi efficienti di controllo degli investimenti e delle relative fonti informative.
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Per commenti, critiche, suggerimenti scrivete a: classaction@soldionline.it
Gli avvenimenti che nel recente passato hanno scosso il sistema finanziario mondiale rendono sempre più attuale il tema della responsabilità degli intermediari finanziari. Sempre maggiori, invero, sono l'attenzione e la vigilanza - nonché l'ingerenza - dei legislatori delle principali economie mondiali in materia di raccolta del risparmio.Nel panorama normativo italiano, le disposizioni che regolano i rapporti contrattuali sottesi agli investimenti finanziari individuano una disciplina votata alla tutela della posizione dei risparmiatori a fronte del forte potere contrattuale degli intermediari. L'attività di raccolta del risparmio, di fatto, è inserita in un quadro normativo i cui confini vengono delineati da norme civilistiche di carattere generale ma anche da norme di settore, le quali, congiuntamente, individuano i profili di responsabilità delle condotte delle parti. E' in tale prospettiva che, quanto alla figura dell'intermediario finanziario ed in modo particolare a quella delle SGR, assumono crescente importanza, gli obblighi di comportamento cui tali soggetti sono tenuti.
La violazione di detti obblighi configura dei veri e propri profili di responsabilità in capo ai soggetti che eseguono l'attività di raccolta del risparmio, con la naturale conseguenza di una moltiplicazione delle modalità per ottenere tutela da parte degli risparmiatori dinnanzi ad una perdita dell'investimento.
Siffatte possibilità per un soggetto contraente, quale l'investitore, che, non fosse per il rischio connaturato all'investimento finanziario e alle modalità di vendita dei prodotti finanziari, sempre meno potrebbe essere definito inconsapevole o debole, rendono d'obbligo per gli intermediari la predisposizione di un sempre più accurato sistema organizzativo aziendale e strumenti di controllo sulla gestione del risparmio.
Le fonti del diritto che danno origine all'apparato normativo in esame si rinvengono nelle norme di carattere generale previste dal Testo Unico della Finanza,
oltre che nei Regolamenti Consob e della Banca d'Italia.
L'analisi degli obblighi che tali fonti individuano a carico dell'intermediario, sotto la guida interpretativa del dettato codicistico di diritto civile, consente agli operatori del diritto di individuare le nuove fonti di responsabilità in capo ad esso.
E dunque, tra le fonti normative che disciplinano la raccolta del risparmio rileva in primo luogo l'art. 21 co. 1 TUF che prevede gli obblighi generali di comportamento nella prestazione dei servizi di investimento. Tale norma sancisce le regole e le modalità generali secondo le quali deve essere svolta l'attività di intermediario, il quale, appunto, deve operare nel rispetto degli standards comportamentali di diligenza, correttezza e trasparenza, ed è altresì tenuto a rispettare gli obblighi di informativa nei rapporti con i clienti, oltre che obbligato ad organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo i rischi di conflitto di interesse e, nell'eventualità della loro esistenza, a gestirli con equità e trasparenza. L'intermediario deve, inoltre, garantire un efficiente svolgimento dei servizi nonché la salvaguardia dei diritti del cliente.
Ulteriore disposizione a tutela del risparmiatore è prevista dall'art. 6 del T.U.F., che individua la disciplina della ripartizione degli oneri probatori nel giudizio di responsabilità per inadempimento dell'intermediario. Precisamente, la norma in parola sancisce in capo a quest'ultimo il dovere di dimostrare di aver agito secondo diligenza. Si configura in questo modo una vera e propria inversione dell'onere probatorio rispetto alla disciplina generale del codice civile prevista dall'art. 1218, dove invece il debitore inadempiente o in ritardo non è tenuto al risarcimento del danno qualora sia in grado di provare che l'impossibilità della prestazione deriva da causa a lui non imputabile.
L'intento del legislatore di realizzare una forte tutela della posizione contrattuale dell'investitore, appare ancora più evidente nella norma citata, per mezzo della quale viene istituita, nel giudizio di responsabilità per inadempimento dell'intermediario, una vera e propria presunzione di non conformità dell'operato di quest'ultimo, richiedendo quindi in capo a questi, nell'esercizio della sua attività, una diligenza specifica, denominata appunto dell'intermediario.
Pertanto, all'investitore compete il solo onere probatorio relativo al pregiudizio economico subito e quello relativo al nesso di causalità tra detto pregiudizio e l'attività svolta dall'intermediario.
La diligenza specifica che deve connotare l'attività professionale dell'intermediario, si realizza mediante il rispetto degli obblighi specifici cui il medesimo è tenuto.
Ed invero, l'art. 26 co. 1 del Regolamento Consob n. 11522/98 che disciplina le regole generali di comportamento nella prestazione dei servizi di investimento e nella gestione del risparmio, sancisce l'obbligo per l'intermediario di una conoscenza specifica degli strumenti finanziari che, appunto, deve essere adeguata al tipo di servizio fornito.
La norma non individua un generale obbligo di informativa sui prodotti offerti, ma quello di una conoscenza specifica e qualificata della loro provenienza, della situazione degli stessi nei mercati, della loro destinazione tra il pubblico e i risparmiatori.
Per altro, il medesimo articolo del citato Regolamento Consob obbliga gli intermediari a contenere i costi a carico degli investitori, oltre che ad ottenere il migliore risultato possibile dall'investimento, e ciò tenendo conto del livello di rischio scelto.
Tale previsione rientra nella sfera applicativa del più generale principio di Best Execution cui deve essere ispirata l'intera attività dell'intermediario.
Sulla scorta di tale principio, l'art. 43 co. 1 e co. 4 del Regolamento Consob n. 11522/98 sancisce altresì il dovere degli intermediari di formalizzare e conservare apposita documentazione da cui risultino le analisi e le previsioni sulla base delle quali vengono assunte le strategie generali di investimento, nonché la descrizione di quelle deliberate.
Le operazioni di investimento devono pertanto essere eseguite alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alla dimensione e alla natura dell'operazioni stesse.
Analoghe previsioni rispetto a quelle citate vengono individuate con norme di carattere speciale atte a disciplinare i fondi comuni di investimento, e dunque la gestione collettiva del risparmio.
L'Art. 36 del T.U.F. individua una norma specifica per i fondi comuni di investimento, sancendo per le SGR l'obbligo di agire in maniera indipendente e nell'interesse dei partecipanti del fondo.
L'art. 48 co.1 del citato regolamento Consob obbliga gli intermediari ad acquisire un'adeguata conoscenza dei prodotti finanziari in cui è possibile investire il patrimonio, e ciò in relazione alla tipologia di prestazione fornita, operando altresì al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere dal servizio svolto il miglior risultato possibile.
All'uopo, in applicazione del principio di Best Execution, il regolamento Consob n. 11522/98 nell'art. 54 co. 1 e 4 sancisce una serie di obblighi specifici per le SGR, tra cui quelli di formalizzare e conservare apposita documentazione da cui risultino le analisi e le previsioni sulla base delle quali vengono assunte le strategie generali di investimento e la descrizione di quelle deliberate.
Obblighi e doveri come quelli sin qui analizzati, determinano la necessità per le SGR di predisporre un accurato sistema di controllo interno delle operazioni disposte per conto degli investitori, al fine di garantire che le stesse vengano eseguite nelle migliori condizioni possibili.
Il controllo interno delle SGR deve essere organizzato sulla base delle regole di vigilanza individuate dal Provvedimento della Banca d'Italia del 14 aprile 2005.
La menzionata fonte individua, nella sezione riservata alla disciplina dei compiti degli organi sociali e sistema dei controlli interni, una serie di obblighi inerenti all' internal auditing delle SGR. In particolare l'Alta Direzione delle SGR ha il dovere di assicurare il controllo dei rischi cui la SGR e i patrimoni gestiti sono esposti e il sistema dei controlli interni deve garantire la buona gestione del patrimonio detenuto per conto della clientela.
Deve inoltre essere costituito un apparato di appositi strumenti e idonee procedure atti a gestire e controllare tutti i rischi, sia finanziari che di tipo operativo, inerenti i patrimoni gestiti.
Per quanto riguarda poi la gestione dei rischi di mercato e di credito cui sono esposti i patrimoni gestiti, le SGR devono dotarsi di strumenti di analisi coerenti con la complessità qualitativa e quantitativa dei portafogli.
In definitiva, si può affermare che gli obblighi di comportamento imposti dalla legge e dalle fonti secondarie in analisi sino ad ora, assolvono alla funzione di garantire il corretto svolgimento delle relazioni contrattuali instauratesi tra intermediario e cliente, tutelando gli interessi di quest'ultimo e la lettura interpretativa, sulla base dei principi del diritto civile, degli obblighi previsti per gli intermediari finanziari e in particolar modo per le SGR, consente l'individuazione delle specifiche responsabilità imputabili a tali soggetti.
Il generale principio della diligenza del buon padre di famiglia nell'adempimento, richiesta dall'Art. 1176 C.C., viene superato dagli adempimenti specifici cui è tenuto l'intermediario nell'esercizio della propria attività.
La norma del codice civile sancisce la valutazione della diligenza nell'esercizio di un'attività professionale sulla base della natura stessa dell'attività esercitata.
Si configura, pertanto, una diligenza propria dell'intermediario, e conseguentemente una specifica ipotesi di responsabilità, detta appunto dell'intermediario.
La natura dell'attività dell'intermediario deve essere individuata per mezzo degli obblighi di comportamento cui lo stesso è tenuto.
Le citate regole di comportamento, i confini delle quali vengono delineati dai generali obblighi di trasparenza e sana e prudente gestione, definiscono e qualificano le modalità di esecuzione dell'attività che l'intermediario deve svolgere.
L'inosservanza di dette regole nel rapporto contrattuale concluso con gli investitori, costituiscono comportamento idoneo a determinare una responsabilità di tipo contrattuale.
Gli investitori, in questo caso, vedrebbero legittimata la loro pretesa ad un risarcimento per mezzo dell'azione ex art. 1218 c.c. di risarcimento per inadempimento assoluto o relativo di obblighi scaturenti dal contratto o dalle disposizioni legislative o regolamentari che integrano il rapporto contrattuale.
In forza del contratto di gestione stipulato, il gestore assume quindi l'obbligo non solo di eseguire le prestazioni tipiche del servizio di gestione degli investimenti, ma anche di porre in essere tutte le regole di comportamento sopra analizzate.
L'intermediario non è solo tenuto ad adempiere le prestazioni tecniche contrattualmente convenute, ma deve altresì addivenire all'esecuzione di quei concreti obblighi di facere integrativo previsti dalle norme che regolano il rapporto stesso di intermediazione finanziaria e gestione del fondo.
Come più volte osservato in dottrina, anche la violazione degli obblighi di regolamento è suscettibile di determinare una responsabilità di tipo contrattuale.
Gli obblighi dell'intermediario nell'attività di gestione possono essere tipizzati nel dovere di conseguire il massimo profitto possibile per l'investimento (obbligazione di risultato), e nel dovere del gestore di curare l'efficienza tecnica degli atti compiuti sui valori gestiti (obbligazione di mezzi).
Tali obbligazioni, tuttavia, non configurano elemento idoneo a spostare l'alea dell'investimento in capo all'intermediario. Il rischio delle operazioni di gestione rimane in capo al cliente.
Il quadro giuridico trattato consente ora l'individuazione di concrete responsabilità dell'intermediario nascenti da violazioni delle norme che regolano il rapporto contrattuale con gli investitori.
Si rileva, quindi che la condotta omissiva di un gestore dinnanzi alla possibilità di partecipare ad una class action, potrebbe configurare in capo allo stesso un'ipotesi di responsabilità.
La mancata partecipazione ad una class action, ed invero l'inattività dinnanzi ad una concreta possibilità di recupero di perdite subite dal fondo, integrerebbe infatti ad avviso di chi scrive una vera e propria ipotesi di carenza nella diligenza prevista per la gestione, nonché mancanza di salvaguardia dei diritti dei clienti sui beni affidati, in violazione delle norme previste dall'art. 21 lett 2) TUF.
Alla mancata partecipazione, inoltre, conseguirebbe la presunzione di inadeguatezza o carenza della gestione per quanto attiene la conoscenza degli investimenti effettuati e nel perseguimento del miglior risultato possibile, in violazione di quanto previsto dall'art. 48 co.1 Reg. Consob. citato.
Non si esclude quindi che gli investitori possano procedere col tutelare la loro posizione con un'azione di responsabilità per le perdite subite e non recuperate dal fondo o, nel caso di gestione individuale del risparmio, per non essere stati informati dal gestore della possibilità di una qualche forma di recupero delle perdite subite mediante class action.
Ed in effetti, si devono distinguere, in tema di responsabilità da mancata partecipazione a class action, le ipotesi di gestione collettiva del risparmio da parte dell'intermediario e di gestione individuale.
Nel primo caso, in virtù degli obblighi determinati dalla legge in capo al gestore, traspare un obbligo diretto di quest'ultimo alla partecipazione all'azione di recupero.
Nell'ipotesi di gestione individuale, in relazione al fatto che la titolarità degli strumenti finanziari in gestione permane in capo all'investitore, sembrerebbe sussistere comunque a carico del gestore un obbligo di informativa nei confronti dell'investitore (ignaro, nella maggior parte di casi delle iniziative/procedure risarcitorie in corso presso giurisdizioni straniere) circa la possibilità di aderire all'azione di recupero. L'intermediario, tuttavia, potrà partecipare alla stessa, in nome e per conto del cliente, sulla base di apposito mandato, anche genericamente e preventivamente inserito nel contratto di gestione.
Si assiste quindi alla nascita di un duplice profilo di responsabilità: quello correlato alla impossibilità di recuperare perdite subite dal fondo nel caso di mancata partecipazione all'azione di recupero attraverso la partecipazione ad una class action, e quello correlato alla impossibilità di recuperare perdite subite dalla gestione a causa dell'omissione di informativa al cliente.
La tendenza ormai consolidata nel prevedere una forte tutela della posizione dell'investitore determina e determinerà nei prossimi anni una sempre più elevata esposizione del gestore ad azioni di responsabilità, evitabili solo mediante la effettiva predisposizione di sistemi efficienti di controllo degli investimenti e delle relative fonti informative.
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